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A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP) – é relativa, sujeita à preclusão e demanda a demonstração do prejuízo sofrido pelo réu.

O colegiado negou o pedido de revisão criminal de acórdão da Sexta Turma que, por não observar nenhuma nulidade, manteve em 12 anos de reclusão a condenação de um réu acusado de abuso sexual contra sua sobrinha de nove anos.

Para a defesa, houve nulidade absoluta na condenação, uma vez que o réu foi interrogado antes da vítima e das testemunhas de acusação.

STF

O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ressaltou que o STJ, acompanhando o entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 127.900, estabeleceu que o rito processual para o interrogatório, previsto no artigo 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais.

Segundo o magistrado, a Quinta Turma do STJ tem precedentes no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, “é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, é necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão”.

No entanto, ele lembrou que a Sexta Turma já se posicionou pela desnecessidade da demonstração do prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo no qual foi condenado, visto que a condenação já corresponderia ao prejuízo. No mesmo julgado, os ministros consideraram que, por se tratar de prejuízo implícito (ou presumido), não haveria preclusão para a arguição da nulidade referente à inobservância do artigo 400 do CPP.

Provas independentes

De acordo com Reynaldo Soares da Fonseca, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante das provas. “A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal”, declarou.

Na avaliação do magistrado, porém, não se pode considerar presumido o prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, unicamente em virtude da superveniência de condenação. Para ele, há que se verificar, no mínimo, se a condenação se amparou em provas independentes, idôneas e suficientes para determinar a autoria e a materialidade do delito, mesmo que desconsiderados os depoimentos das testemunhas, “pois não há utilidade em anular uma sentença que, de toda forma, se manteria com base em outros fundamentos independentes”.

O relator também afirmou que o argumento da desnecessidade de arguição do vício processual na audiência de instrução e julgamento “transmuta a nulidade relativa em nulidade absoluta, essa sim que pode ser reconhecida e declarada, mesmo de ofício, em qualquer grau de jurisdição e que não admite a convalidação ou repetição do ato procedimental”. Contudo, o ministro lembrou que, para a jurisprudência do STF, a inversão na ordem do interrogatório do réu constitui nulidade relativa e sujeita à preclusão.

No caso em análise, Reynaldo Soares da Fonseca verificou que o acórdão submetido à revisão criminal não destoa da jurisprudência, pois entendeu que a questão relativa à nulidade processual estaria preclusa, já que não foi alegada pela defesa tempestivamente na própria audiência em que houve o interrogatório, mas apenas em embargos de declaração na apelação; além disso, não houve a demonstração de efetivo prejuízo ao réu.

Diver​​gência

Ao divergir do relator, o ministro Rogerio Schietti Cruz lembrou que a Lei 11.719/2008 – editada quatro anos antes do interrogatório em discussão – mudou os procedimentos e deixou claro que o acusado deve ser interrogado por último. Ele afirmou que o interrogatório é, essencialmente, um ato de autodefesa, mas não foi dada ao réu a possibilidade de se manifestar, ao final da instrução, sobre os fatos apontados pelas testemunhas ou sobre as provas da acusação – com o que poderia ter influenciado na formação do convencimento do juiz.

“Não há como se imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo em decorrência de uma ilegalidade para a qual não deu causa e em processo que já resultou na sua própria condenação. Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais”, completou o ministro.​

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.